Wat is een Leaver

Je hebt een participatie in een onderneming genomen, maar de founder wil na 1 jaar al stoppen. Wat nu? Dit is slechts 1 van de situaties waar je in terecht kunt komen als je deelneemt in een startup. Het is moeilijk te voorkomen dat er dingen gebeuren. Wel kun je goede afspraken hebben hoe hier mee om te gaan. Veelal gebeurt dit met de zogenaamde Leavers regeling. Afspraken voor Bad Leavers die ongewenst zijn, en afspraken voor Good Leavers als ze acceptabel zijn. Je vindt de details voor een Leavers clausule vaak in de aandeelhoudersovereenkomst. Daarnaast is er veelal een relevante aanbiedingsplicht in de statuten terug te vinden.

Er is geen standaard voor Leavers clausules. Het is altijd een invulling op maat. Wel is het een belangrijk onderdeel van het pakket van een participatie.

Laten we de concepten Bad Leaver, Good Leaver en alles eromheen wat verder uitdiepen aan de hand van voorbeelden uit de praktijk.

Wat is een Bad Leaver

Bij het aangaan van een participatie maak je afspraken met de ondernemer over de verwachtingen. Een jonge onderneming is vaak erg afhankelijk van de founder. De waarde van de onderneming dus ook. Dus je maakt afspraken over hoe lang de ondernemer deel moet blijven uitmaken van het team.

Een Bad Leaver is een aandeelhouder die vertrekt bij de onderneming zonder zijn belofte of waarde waar te maken. Dat kan bijvoorbeeld zijn omdat de aandeelhouder zelf besluit vroegtijdig te vertrekken, of dat het managementcontract om dwingende reden wordt ontbonden.

In het geval een aandeelhouder kwalificeert als een Bad Leaver zal er dus vaak waarde worden teruggehaald. Bijvoorbeeld door het moeten terugleveren van aandelen (Reverse vesting), of het verliezen van stemrecht

Wat is een Good Leaver

Wat is dan een Good Leaver definitie? Een Good Leaver is een aandeelhouder die besluit weg te gaan, maar wel haar waarde heeft bewezen en alle afspraken is nagekomen. Je spreekt bijvoorbeeld af dat als een ondernemer na 5 jaar na de participatie vertrekt, terwijl gezorgd is dat het bedrijf niet meer afhankelijk is van de founder, de aandeelhouder als Good Leaver kwalificeert.

Vesting vs Reverse Vesting

Als je online artikelen leest over het belonen van medewerkers en het binden van founders, dan kom het “vesten” van aandelen vaak terug. Vesting betekent dat een iemand over tijd de aandelen toegezegd krijgt. Bijvoorbeeld elk jaar 25% van het afgesproken aantal zodat iemand pas na 4 jaar het volledige aantal in bezit heeft. Als iemand dan eerder weg gaat, dan heeft hij dus ook niet al de aandelen die afgesproken waren, in zijn bezit.

Maar in Nederland is vesting fiscaal niet handig. Elk jaar moet de founder dan afrekenen op basis van de huidige waarde van de aandelen die ontvangen worden. En aangezien de onderneming als het goed is steeds meer waard wordt, is dat een duur grapje.

In Nederland zie je daarom vaak dat “Reverse Vesting” wordt gebruikt. Bij reverse vesting krijg je direct alle aandelen, maar heb je de verplichting om een bepaald aantal terug te verkopen aan de onderneming voor een vooraf bepaalde (lage) prijs als je vroegtijdig opstapt. Dat terugverkopen is dan de zogenaamde “clawback”, waarbij de onderneming haar aandelen terughaalt.

In principe zijn Vesting en Reverse Vesting hetzelfde, alleen de fiscale afhandeling is verschillend.

Verlies van stemrecht

Ook het verlies van stemrecht is een maatregel die in Leavers clausules of de aanbiedingsplicht voorkomt. Een leaver moet haar aandelen aanbieden aan de onderneming of de huidige aandeelhouders. Mogelijk is het bedrijf zo in waarde gestegen dat die allemaal niet de middelen hebben om de aandelen van de leaver over te nemen. Het is dan niet ongewoon om de leaver wel de certificaten van de aandelen te laten behouden (en dus wel de financiële voordelen), maar niet het stemrecht. De aandelen gaan dan over naar de StAK en de certificaten komen bij de leaver terecht.

Maximale participatie

Als onderdeel van een Leaver clausule is het mogelijk vast te leggen dat een Leaver (meestal een Good Leaver) een percentage aandelen mag behouden na vertrek. Bijvoorbeeld dat als een originele founder na 5 jaar vertrekt, dat wel aandelen ingeleverd moeten worden, maar dat maximaal een percentage 15% behouden mag blijven.

Leaver clausule

Een voorbeeld van een Leaver clausule geeft een iets beter beeld bij wat er in zo’n Leaver bepaling staat. Let wel op dat het Leaver voorbeeld dat hier staat niet direct van toepassing is. Een Leaver bepaling is iets wat je op maat moet maken voor een participatie.

Omwille van de lengte zijn er onderdelen weggelaten die voor het begrijpen van een Leavers bepaling niet relevant zijn.

Een voorbeeld van een aanbiedingsplicht voor leavers waarbij Good Leavers nog 33% van haar aandelen mogen behouden:

Artikel - Aanbieden van Aandelen

1. Indien en zodra een Aandeelhouder als een Leaver kwalificeert, zal hij al
   zijn Aaandelen onmiddellijk en onvoorwaardelijk aan de overige
   Aandeelhouders te koop aanbieden, met uitzondering van een Good Leaver als
   vermeld in lid 3 van dit artikel, welke Leaver tot maximaal 33% van zijn
   Aandelen mag houden, met dien verstande dat zijn stemrechten als
   aandeelhouder worden opgeschort.

Een Bad leaver voorbeeld clasule waarin de aandeelhouder Acme als Bad Leaver kwalificeert als binnen 3 jaar opgezegd wordt, of de aandeelhouder in negatieve situaties terecht komt.

Bad Leaver

Gedurende de eerste drie (3) jaar na aangaan van deze overeenkomst kwalificeert
Acme zich als Bad Leaver indien en zodra één van de volgende omstandigheden
zich ten aanzien van hem voordoet:

a. vrijwillige beëindiging, opzegging of ontbinding van zijn
   managementovereenkomst of dienstverband met de Vennootschap of met één
   van haar dochtermaatschappijen binnen drie (3) jaar na het aangaan daarvan;
b. beëindiging, opzegging of ontbinding van zijn managementovereenkomst of
   dienstverband met de Vennootschap of met één van haar dochtermaatschappijen
   op grond van artikel 7:678 BW (dringende reden);
c. een Aandeelhouder schiet na schriftelijke ingebrekestelling door de andere
   Aandeelhouders gedurende een periode van twee maanden toerekenbaar tekort in
   de nakoming van enige bepaling van deze overeenkomst, waaronder begrepen
   doch niet beperkt tot het overtreden van het non-concurrentiebeding als
   bedoeld in Artikel X;
d. op de Aandelen van een Aandeelhouder is beslag gelegd of er is enig beperkt
   recht op komen te rusten en dat beslag of recht is niet binnen dertig (30)
   dagen opgeheven;
e. een Aandeelhouder wordt in staat van faillissement verklaard, een regeling
   in het kader van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen wordt op
   hem van toepassing verklaard of een Aandeelhouder verkrijgt surseance van
   betaling, wordt onder curatele gesteld of verliest op andere wijze het
   vrije beheer over zijn gehele vermogen; en/of
f. tot de respectievelijke besturen van de Aandeelhouders-rechtspersonen treden
   andere personen toe dan (i) de Partijen in privé; of (ii) degene die
   daarvan deel zijn gaan uitmaken met inachtneming van de tussen de
   Aandeelhouders op grond van de Statuten dan wel de wet geldende
   blokkeringsregeling en de onderhavige aanbiedingsprocedure;
g. de respectievelijke Partijen in privé kunnen niet meer (vrijelijk) hun
   doorslaggevende stem ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van een
   Aandeelhouder uitoefenen;

Een Good Leaver voorbeeld waarbij de aandeelhouder als Good Leaver wordt aangemerkt als de drie jaar afgemaakt worden, er een overlijden is of sprake is van arbeidsongeschiktheid:

Good Leaver

Een Aandeelhouder kwalificeert als Good Leaver indien en zodra één van de
volgende omstandigheden zich ten aanzien van hem voordoet:

a. vrijwillige beëindiging, opzegging of ontbinding van zijn
   managementovereenkomst of dienstverband met de Vennootschap of met één van
   haar dochtermaatschappijen na drie (3) jaar na het aangaan daarvan;
b. het overlijden van een Partij in privé;
c. de managementovereenkomst tussen een Aandeelhouder en de Vennootschap wordt
   opgezegd in verband met of beëindigd door het overlijden van de natuurlijk
   persoon die op grond van de managementovereenkomst de feitelijke
   werkzaamheden bij de Vennootschap uitvoert; en
d. arbeidsongeschiktheid van de natuurlijk persoon die op grond van de
   managementovereenkomst tussen een Aandeelhouder en de Vennootschap de
   feitelijke werkzaamheden bij de Vennootschap uitvoert, als ten aanzien
   van die arbeidsongeschiktheid ten minste één jaar een percentage vallend
   in ten minste de uitkeringsklasse 65-80% van toepassing is.
e. onvrijwillige, eenzijdige beëindiging van zijn managementovereenkomst door
   het Bestuur om andere redenen dan genoemd in dit artikel.

Conclusie

Uitendelijk hoop je als investeerder nooit gebruik te hoeven maken van de Leavers bepalingen. In ieder geval niet van de Bad Leavers. Voorkomen is beter dan genezen in dit geval. En je kunt er beter duidelijke afspraken over maken als je nog goed door 1 deur kunt dan als het al mis aan het gaan is.

Doe er je voordeel mee, en zorg dat dit een vast onderdeel is van de onderhandelingen voor een deelneming!