Introductie

Je wilt in Nederland een investeringsfonds oprichten om met geld van andere (angel) investeerders geld te investeren in (private) bedrijven. Mag dat zomaar? En welke regelgeving is hierop van toepassing? In dit artikel duiken we in de verschillende relevante regelgeving.

In dit artikel gaan we uit dat we een fonds willen opzetten tussen de € 1.000.000 en € 3.000.000.

Het korte antwoord is: Het mag, maar er zit wel het een en ander aan vast.

Let op: Dit artikel behelst geen juridisch advies!

Relevante wetgeving

Op 22 juli 2013 is in Nederland de “Alternative Investment Fund Managers Directive”, hierna AIFM-richtlijn, in werking getreden. Op basis van de AIFM-richtlijn is in Nederland onder andere de Wet op Financieel Toezicht (Wft) aangepast.

Deze Europese richtlijn heeft in ieder geval tot gevolg dat de reikwijdte van het toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vergroot is en er dus meer type instellingen als beleggingsinstelling onder de Wft worden “gevangen”. Ik noem het even gevangen omdat aan de classificatie van beleggingsinstelling gevolgen zitten.

Op het moment dat er deelnemingen (aandelen, certificaten, etc) worden aangeboden aan derden in een entiteit dan zijn er voornamelijk drie belangrijke delen van de Wft van toepassing.

• Afdeling 4.3.1.4 over het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling
• Hoofdstuk 5.1 over de regels rondom de prospectusplicht voor de uitgifte van effecten aan derden
• Artikel 2:65 met betrekking tot de vergunningplicht voor beleggingsinstellingen

Closed-end vs Open-end

Voor de relevante wetgeving is de status van het fonds als closed-end, dan wel open-end relevant.

Een open-end fonds is een fonds waar tijdens de looptijd door het fonds deelnemingen weer worden ingekocht op regelmatige basis. In bijna alle nadere gevallen is het een closed-end fonds.

Ons fonds zal naar alle waarschijnlijkheid dus een closed-end fonds zijn. omdat aandelen niet worden teruggekocht door het fonds.

Verhandelbare of niet-verhandelbare deelnemingen

Voor een closed-end fonds is het dan van belang om te weten of het om verhandelbare of niet-verhandelbare deelnemingen gaat.

Als een deelnemer haar deelneming niet mag doorverkopen aan derden, dan gaat het logischerwijs om niet-verhandelbare deelnemingen. Anders om verhandelbare deelnemingen.

Afdeling 4.3.1.4 - Regels omtrent het aanbieden van rechten van deelneming

In Artikel 4:37l van de Wft wordt een beleggingsinstelling verplicht een prospectus aan te bieden aan deelnemers bij het aanbieden van rechten van deelneming.

Deze verplichting geldt voor open-end beleggingsinstellingen of closed-end beleggingsinstellingen met niet verhandelbare deelnemingsrechten.

Zo’n prospectus dient geactualiseerd te worden als hiervoor aanleiding is, en dient inzicht te bieden in de kosten en risico’s voor de belegger. Details zijn te vinden in Afdeling 10.3 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

Hoofdstuk 5.1 - Prospectusrichtlijn voor het aanbieden van effecten

Artikel 5:2 van de Wft verbiedt het aanbieden van effecten aan het publiek zonder een door de AFM goedgekeurde prospectus.

In Artikel 5:3 lid 1 staat echter direct dat dit verbod niet van toepassing is indien aan minder dan 150 personen wordt aangeboden, of als de aangeboden effecten ten minste een tegenwaarde van € 100.000,- per belegger hebben.

Indien het fonds geen gebruik kan maken van deze uitzondering, dan geeft de AFM aan dat de prospectusrichtlijn alleen van toepassing is in het geval er verhandelbare deelnemingen in een closed-end beleggingsinstelling worden aangeboden. Bij open-ended beleggingsinstellingen en bij closed-end beleggingsinstellingen zonder verhandelbare deelnemingen is de prospectusrichtlijn niet van toepassing.

Daarnaast wordt in Artikel 53 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wft aangegeven dat de prospectusrichtlijn niet van toepassing is indien er minder dan € 5.000.000 over een periode van 12 maanden wordt aangeboden.

Dat betekent in ons geval dat ons fonds in principe niet onder de prospectusrichtlijn valt, aangezien er minder dan € 5.000.000 wordt opgehaald en het een closed-end fonds zonder verhandelbare deelnemingen behelst.

Voor de compleetheid: voor closed-end fondsen met verhandelbare deelnemingen wordt hier in Artikel 53 lid 4 van de Vrijstellingsregeling Wft wel iets tegenover gezet. Enerzijds dient er een melding bij de AFM plaats te vinden over de aanbieding. Anderzijds moet het in bijlage A van de Vrijstellingsregeling Wft opgenomen informatiedocument worden verstrekt aan geïnteresseerden.

Artikel 2:65 - Regels voor het aanbieden van effecten in beleggingsinstellingen

Artikel 2:65 van de Wft is van toepassing op beleggingsinstellingen. De Wft zelf geeft geen definitie wat dan een beleggingsinstelling is, maar refereert naar de AIFM richtlijn (artikel 4, lid 1, onderdeel a).

In de richtlijn staat geparafraseerd als uitleg voor een “abi” (een alternatieve beleggingsinstelling, zoals die in de richtlijn wordt genoemd), dat het gaat om een instellingen voor collectieve belegging, die bij een reeks beleggers kapitaal ophalen om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen en het niet om een ICBE gaat.

Is ons investeringsfonds een beleggingsinstelling voor de Wft?

Om die vraag te beantwoorden moeten we eerst bepalen of we onder de definitie van een abi uit de richtlijn vallen.

Aangezien we niet van plan zijn in liquide financiële activa (zoals aandelen op de beurs) te beleggen, worden het fonds niet geclassificeerd als ICBE.

Wel haalt het investeringsfonds geld op bij meerdere investeerders, die gezamenlijk geld inleggen zodat we participaties kunnen nemen in private ondernemingen. Het fonds lijkt hiermee onder de definitie te vallen. Maar hiermee zou iedere holding met meerdere eigenaren ook een beleggingsfonds zijn onder de Wft. Dat lijkt niet de bedoeling.

Gelukkig is er de uitleg van de ESMA. De ESMA is de Europese variant van onze nationale AFM. De ESMA heeft voor consistente naleving in de verschillende lidstaten van de EU, een document geschreven over wat er bedoeld wordt in de AIFM richtlijn. In het Nederlands noemen ze het een verzameling ‘richtsnoeren’.

Uit het advies van de ESMA over de centrale begrippen in de AIFM-richtlijn blijkt dat de definitie voor ‘instelling voor collectieve belegging’, wat specifieker is dan sec de woorden suggereren. In de uitleg van de ESMA staat dat een onderneming alleen een ‘instelling voor collectieve belegging’ is als het alle drie van de volgende kenmerken heeft:

1. De onderneming heeft geen algemeen zakelijk of bedrijfsdoel;
2. De onderneming haalt bij haar beleggers kapitaal op met het oog op gepoolde opbrengsten voor die beleggers; en
3. de houders van rechten van deelneming hebben als collectief geen dagelijkse beslissingsbevoegdheid of zeggenschap.

Oftewel, als een aantal investeerders gezamenlijk geld in een holding verzamelen om daarna een participatie te nemen in een private onderneming, terwijl alle participanten zeggenschap houden (en dus niet b.v. certificaten krijgen), dan lijkt een holding geen beleggingsinstelling onder de Wft te zijn.

Maar als, zoals in ons geval, een enkele beheerder/manager geld ophaalt bij meerdere angel-investeerders om dat geld te investeren in een of meerdere bedrijven, waarbij de beheerder de dagelijkse operatie zelf draait, dan gaat het wel om een beleggingsinstelling volgens de Wft.

Gevolgen van een beleggingsinstelling volgens de Wft

In Artikel 2:65 van de Wft is vastgelegd dat een vergunning nodig is voor het beheren van een Nederlandse beleggingsinstelling, zoals een investeringsfonds, en ook voor het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling.

Gelukkig is er wel een uitzondering, afhankelijk van hoe het geld wordt opgehaald.

Als het geld in privé wordt opgehaald (dus zonder website), bij minder dan 150 personen, of als elke participant minstens voor € 100.000,- moet instappen, dan is er een uitzondering, genoemd het ‘light-regime’.

Light-regime

In Artikel 2:66a van de Wft staat dat deze vergunningplicht niet van toepassing is indien:

1. het beheerde vermogen door de beheerder (niet per individueel beleggingsfonds), minder is dan € 100.000.000,- (of € 500.000.000,- onder speciale voorwaarden); en
2. de rechten worden aan geboden aan minder dan 150 personen, of voor meer dan € 100.000,- per deelneming.

Dat tweede is niet relevant als alleen aan professionele beleggers wordt aangeboden.

In al deze gevallen dient de beheerder zichzelf te registreren als beheerder van abi’s bij de AFM, en periodiek informatie te verstrekken aan De Nederlandse Bank (DNB).

Reclame-uitingen

Als er inderdaad ook aan niet professionele beleggers wordt aangeboden, dan dienen ook alle reclame-uitingen (op websites, of andere media) altijd te vermelden dat de beheerder niet vergunningplichtig is en dat er geen toezicht wordt uitgeoefend (De zogenaamde Wild West statement). De precieze melding (en het bijbehorende plaatje) staat op de pagina voor vrijstellingsvermelding van de AFM.

Conclusie

Indien je een eigen fonds opricht, zitten daar wel wat verplichtingen aan vast. Een indruk van een paar van die verschillende verplichtingen is hier behandelt. Voor een volledige uitspraak voor jouw specifieke situatie (en de fiscale gevolgen) zul je in gesprek moeten treden met je experts.